Dies proelio: Secret professionnel et cryptologie.

En ce jour funeste pour nos libertés où la « loi » renseignement est, contre tout principe, adoptée par le Parlement les avocats demeurent garants du Secret.

Avec l’aimable autorisation des éditions Lexbase voici l’article signé avec le Bâtonnier Menesguen (Lexbase Hebdo édition professions n°195 du 4 juin 2015).

"Aux yeux de l’Etat la cryptologie met en échec les services policiers, judiciaires, de renseignements.

A ce titre elle a longtemps été considérée en France  comme une arme de guerre et réglementée comme telle[1].

L’essor de l’économie numérique nécessitant le recours à des solutions de chiffrement a néanmoins amené à des assouplissements organisés au niveau de l’Union par la directive européenne du 8 juin 2000 sur le commerce électronique et certaines dispositions de la directive du 12 juillet 2002 sur la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques.

Ces directives ont été transposées en France par la loi pour la confiance dans l'économie numérique, n° 2004-575 du 21 juin 2004, abrégée sous le sigle LCEN et à ses textes d’application.

La Loi prévoit notamment que :

« I. - L'utilisation des moyens de cryptologie est libre. (…) » (article 30 LCEN).

Ce mot de moyen fait écho à notre obligation de tout faire pour que notre Secret professionnel soit effectif.

Le secret professionnel cet  « éléments essentiels de l'exercice même de la profession d'avocat », l’expression est du Bâtonnier Ader, qui ajoute :

« le RIN en fait l'un des tout premiers principes de la profession. Par là même, il couvre des fonctions et puise ses fondements dans des libertés et droits fondamentaux qui parfois s'entrechoquent. Il permet, par la protection de la confidentialité, la confiance nécessaire du client dans son conseil et défenseur: sans la protection du secret de la confidence, les fonctions de défense et de conseil ne peuvent pas exister. (…) Le secret professionnel de l'avocat est ainsi à la fois la garantie pour le client, dans quelque situation que ce soit, que son défenseur ne va pas révéler ce qui lui a été confié et la garantie pour l'avocat et son client qu'un tiers, singulièrement l'État et les autorités de poursuites, ne va pas puiser dans ce qui a été transmis sous le secret. Il est donc une obligation lourdement sanctionnée (disciplinairement et pénalement) qui pèse sur l'avocat; il est aussi un droit du client et de l'avocat de communiquer librement et de s'opposer à la révélation du secret: en ce sens il est une expression des droits de la défense (…) S'il est toujours et d'abord la garantie de la confidence entre avocat et client il est aussi une obligation de l'avocat envisagée dans l'intérêt collectif de la justice:(…) »[2] (enrichissements typographiques ajoutés)

Se pose alors de savoir comment nous devons nous acquitter de notre obligation ?

En premier lieu en répondant à notre obligation de moyens, il serait par exemple fautif d’adresser un pli postal sans le placer sous enveloppe cachetée.

Dans le même esprit, nos communications avec les juridictions sont cryptées (RPVA) via la clé @barreau.

Pour nos conversations téléphoniques ce sera parfois une obligation de moyens d’avoir recours à des moyens de cryptologie afin notamment que « l'État et les autorités de poursuites, ne va pas puiser dans ce qui a été transmis sous le secret ».

En pratique nous utiliserons, et pour certains d’entre nous nous utilisons déjà, des téléphones cryptés nous permettant de converser en respectant le Secret professionnel.

Pour cela des prestataires proposent aux professionnels des solutions techniques éprouvées.

Converser d’un téléphone crypté A (celui d’un avocat) au téléphone crypté B (celui d’un autre avocat) ne pose évidemment pas de difficulté.

Converser d’un téléphone crypté A (celui d’un avocat) au téléphone crypté C (celui d’un client dûment identifié) ne pose pas plus de difficulté.

Une question se pose si le client C utilise ce moyen de communication non avec son conseil mais avec D (autre client ou tiers).

L’avocat A doit-il craindre d’avoir involontairement transgressé sa déontologie en ayant fourni à son client un téléphone crypté ?

Par construction non puisque l’utilisation des moyens de cryptologie est libre.

On doit donc considérer désormais qu’à chaque fois qu’il est raisonnable de penser que nos conversations puissent être écoutées ou interceptées elles devront être cryptées.

Faute de voir venir une loi pourtant espérée, il importe plus que jamais que nous déférions à notre obligation de moyens. Il y va du respect effectif du secret professionnel !"

 

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[1] Encore aujourd’hui la loi dite LCEN rappelle :« Les dispositions du présent chapitre ne font pas obstacle à l'application du décret du 18 avril 1939 fixant le régime des matériels de guerre, armes et munitions, à ceux des moyens de cryptologie qui sont spécialement conçus ou modifiés pour porter, utiliser ou mettre en œuvre les armes, soutenir ou mettre en œuvre les forces armées, ainsi qu'à ceux spécialement conçus ou modifiés pour le compte du ministère de la défense en vue de protéger les secrets de la défense nationale. » (article 39 LCEN)

[2] Henri Ader/André Damien : Règles de la profession d’avocat, Dalloz